Por: Mario Comparato e Maria Fernanda de Azevedo Costa
Com a edição da Lei nº 12.546/2011 algumas empresas passaram a recolher a contribuição previdenciária com base na receita bruta e não mais sobre a folha de salários. Inicialmente a adesão ao chamado programa de desoneração da folha era obrigatória, mas com as alterações trazidas pela Lei nº 13.161/2015 passará a ser opcional para o rol discriminado.
Contabilmente, a receita bruta compreende o produto da venda de bens nas operações em conta própria e alheia e o preço dos serviços, ou seja, o efetivo ingresso financeiro no caixa da empresa decorrente de sua atividade conforme prevista no contrato/estatuto social.
Ocorre que, para fins tributários, esta definição não é tão objetiva tendo sido objeto de questionamento ao longo dos anos pelos contribuintes. Isso porque, o Fisco considera que para os tributos cuja base de cálculo é a receita bruta ou faturamento devem ser considerados na sua apuração os tributos nela incidentes (ICMS, ISS, PIS e COFINS).
Este entendimento é ainda reforçado pela recente alteração promovida no artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 pela Lei nº 12.973/2014, pela qual a receita bruta compreende: o produto da venda de bens nas operações em conta própria; o preço da prestação de serviços; o resultado auferido nas operações de conta alheia e as demais receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica; enquanto que a receita líquida é a receita bruta diminuída das devoluções e vendas canceladas; descontos incondicionais; tributos sobre ela incidentes; e valores decorrentes de ajuste a valor presente das operações vinculadas à receita bruta.
Assim, pela definição de receita bruta e receita líquida dada pelo Decreto-lei conclui-se que na receita bruta estão considerados os tributos incidentes no faturamento.
Nesse sentido, de acordo com o disposto na Lei nº 12.546/2011, no cálculo da contribuição previdenciária serão abatidos da receita bruta, apenas, as vendas canceladas e os descontos incondicionais, o que significa dizer que os tributos incidentes sobre o faturamento devem ser considerados nessa modalidade, já que não foram expressamente excluídos.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, que trata da possibilidade ou não de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, manifestou-se no sentido de que o tributo estadual não compõe o faturamento, isto é, o produto da venda de mercadorias, já que sua incidência se dá por imposição legal e a receita é integralmente repassada ao Estado.
Neste julgamento restou consignado que, por se tratar de receita do Estado e não do contribuinte, o ICMS deve ser excluído do cálculo da COFINS.
Apesar deste julgamento valer apenas para as partes envolvidas no processo, este representa importante precedente do STF sobre o assunto. Atualmente, aguardam julgamento no Supremo a ADC nº 18 e o Recurso Extraordinário nº 574.706, com o mesmo objeto, porém, estes com efeito erga omnes, ou seja, o julgamento destes processos valerá para todos os contribuintes.
O mesmo entendimento válido para o ICMS deve ser aplicado para o ISS, já que possuem a mesma natureza, porém base de cálculo e ente tributante diferentes. Vale consignar, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que deve ser mantido o ISS na base de cálculo da COFINS, como já havia feito para o ICMS. No entanto, esta questão deverá ser decidida no STF, assim como está acontecendo com o ICMS.
Com base em tais fundamentos, a Contribuição Previdenciária incidente sobre a receita bruta também é inconstitucional, na medida em que ao incluir o ICMS, ISS o PIS e a COFINS em sua base de cálculo acaba por tributar o que não é receita do contribuinte, desvirtuando este conceito conforme definição do direito privado implicitamente utilizada pela Constituição Federal, já que estes tributos não representam acréscimo financeiro das pessoas jurídicas, mas, sim, receita dos entes tributantes competentes.
Neste passo, já foram proferidas decisões judiciais determinando a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta dos valores referentes ao ICMS e ISS, e mais recentemente a Justiça Federal de São Paulo determinou a exclusão, também, do PIS e da COFINS na apuração da referida contribuição.
Assim, os contribuintes que se sentirem lesados poderão socorrer-se do Poder Judiciário por meio de medidas judiciais contestando a inclusão dos tributos incidentes no faturamento (ICMS, ISS, PIS e COFINS) da base de cálculo da Contribuição Previdenciária quando calculada sobre a receita.
O presente artigo foi escrito e divulgado com finalidade meramente didática e informativa, e, portanto, não configura uma orientação jurídica ou consultoria em nenhuma hipótese. Para obter uma orientação específica sobre o tema aqui tratado, consulte um advogado.
