Por: Ricardo Barbosa Ferreira Dias
Durante a 24ª Marcha a Brasília em Defesa dos Municípios, realizada em março/23, foi pleiteado pelos representantes dos Prefeitos, o adiamento da vigência exclusiva da nova Lei de Licitações.
O Governo Federal atendeu ao pleito adiando o início da vigência exclusiva para o dia 30/12/2023.
Assim, até o dia 29/12/2023 a nova Lei continuará convivendo com a atual a Lei de Licitações, o Regime Diferenciado de Compras e a Lei do Pregão.
Os Prefeitos justificaram o pleito devido a 60% das cidades não terem conseguido se adequar às mudanças na nova lei.
Falando das mudanças na nova Lei, entendemos oportuno destacar a possibilidade de contratação direta de serviços advocatícios, por inexigibilidade de licitação, visto que pôs fim ao requisito da singularidade desse serviço prevista na lei anterior.
Consta no Art. 74 que é inexigível a licitação quando inviável a competição, por exemplo, nos casos de contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização, tais como o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, atividade exercida de forma exclusiva pela advocacia.
Este entendimento encontra “eco” na lei 14.039/20, que alterou o Estatuto da OAB, definindo que os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, exatamente como prevê a lei de licitações.
Com esta alteração, foi acrescentado o artigo 3-A ao Estatuto da OAB:
“Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.”
Oportuno fazermos uma distinção entre dispensa e inexigibilidade de licitação, que segundo a ilustre administrativista, Dra Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra “Direito Administrativo”, p. 264.10ª ed. São Paulo, publicado pela Editora Atlas em 1998, esclarece que a diferença entre os dois:
“Está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.
A inviabilidade de competição é reforçada pelos artigos 5º e 7º do Código de Ética e Disciplina da OAB, que estabelece:
“Art. 5º O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização.
…
Art. 7º É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela”.
Portanto, a inviabilidade de competição reside no fato de que os serviços advocatícios são incomparáveis, por se tratar de atividade intelectual, o que por si só caracteriza a singularidade da atividade.
É essa a lição do mestre Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 14ª edição:
“Consultem-se diversos advogados e cada qual identificará diversas soluções para a condução de uma causa. Todas elas poderão ser cientificamente defensáveis e será problemático afirmar que uma é mais certa do que outra. … Depois, cada advogado executará a solução técnica de modo distinto. A condução de uma causa perante a Justiça ou a Administração nunca será exatamente idêntica a uma outra, realizada por advogado diverso”.
Pelo exposto, sob a ótica da nova lei, conclui-se que a contratação de advogados por meio de inexigibilidade de licitação é perfeitamente legal.
